之江大地上的“三变三美”

六、监察程序与刑事诉讼程序的关系 尽管监察程序中的很多内容与《刑事诉讼法》相衔接，如调查行为和刑事诉讼中的侦查、批捕、起诉等行为相衔接，但是从国家监察制度改革的精神来看，对特殊的职务违法犯罪的调查程序并不受《刑事诉讼法》的直接规制，而属于刑事诉讼的前置程序。

根据澳门特别行政区第3/2009号行政法规《廉政公署部门的组织及运作》之规定，廉政公署下设廉政专员办公室、反贪局、行政申诉局三个部门。对此监察委员会启动专门调查程序时可以参考。

另外，监察委员会性质的明确对处理其与法院的关系也有意义。按照此种逻辑，监察委员会的留置权也应进行行政性与专门调查性之区分，分别适用不同的规则，以实现留置制度的法治化。而行政权行使所涉及的公民权利内容繁杂，即便是强制力度较强的行政强制措施在对公民权利的强制力度上也远远不如专门调查权。此外，《三省市试点决定》和《全国试点决定》规定暂时调整或者暂时停止适用《刑事诉讼法》三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，也意味着将对原自侦案件的侦查权从检察机关转隶，表明了立法者授予监察机关行使专门调查权的态度。其中反贪局就廉政公署职责和职权范围所针对的犯罪及行为进行调查与侦查，即主要行使针对反腐犯罪的刑事侦查权。

行政权的行使是为了保障国家社会管理职能的实现，而社会管理要求高效，即以较少的投入实现高质量的较大产出，从而降低社会管理成本。（三）特殊问题：行政性留置权与专门调查留置权的区分和衔接 在《决定》规定的监察委员会三大项十二小项权力中，最引人注目也引起最多争议的当属留置权。重要的仅仅是，低层级规范的效力建立在高层级规范对创设低层级规范的授权的基础上。

所有这些不符合（3）中表达的与宪法的个别性联系，但很符合由（1）表达的抽象的基础规范。将实质的违宪性解释为形式的的这种可能在下面这点上没有任何改变：被解释为形式的东西是内容的东西，也就是法律的内容与宪法规定的内容相矛盾。混乱在《纯粹法理论》第一版中就产生了。汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2）, 第214页。

在凯尔森这里就存在这种危险，因为两种变形他都用到了。但是，这意味着，形式宪法的概念包含实质宪法的概念。

（强调为作者所加） [64] 对此参见同上注，第219页。进一步观察则会发现，凯尔森在这里只是在评论一个至少部分是内容的意义上的实质的宪法概念，而非据为己用。宪法和基础规范的可分和分离具有重要意义。[10]至少，后者是内容意义上的实质的东西。

与之相对，实质的合宪性涉及一个措施在内容上符合还是违背宪法。相反，形式的法律包含类似预算案的规范，也包含具体的-个别的规范，还有就是缺少对法律来说具有根本性特质的规范。因此，存在立法的事实构成和习惯的事实构成[62]。如果按照这个解释，（1）的归结句表述的应然是范畴，（1）是图示，（3）是在图示的帮助下将范畴运用于现象的结果。

[25] 同上注，第228-229页。[40]因此，没有实证性的宪法是可能的。

在《纯粹法理论》第二版中，对于改变命题，凯尔森给出了一个比先前的表述更详细的证立。[51] 汉斯?凯尔森：《一般国家学》（前注10），第249页。

[37] 这里被描述为宪法-特征或宪法的本质的东西是两种抽象的结果。对于赋予法律以谓项——形式的——来说，外部特征，即议会以法律的形式颁布之，已经足够。这在于，凯尔森的抽象所迈出的这一步达到了其他东西所不能达到的体系深度。[55] 这个表述不涉及任何特定的宪法。在凯尔森那里，纯粹的授权是宪法概念中最高程度的抽象，而且根本上如此。第一组是范畴的，第二组是标准逻辑的。

卡尔·施米特批评凯尔森为没有对象的抽象化，[41]相反，他可能无权在凯尔森的宪法特征的概念上摆脱尼采的论战转向可怕的抽象化 [42]。[6] 罗伯特?阿列克西（Robert Alexy）：《法的概念与效力》（Begriff und Geltung des Rechts），第二版，Freiburg/München 1994 （2002年重印）[以下简称：概念与效力], 第167页以下，第185-186页。

这里只有第二种可能有意义。这是凯尔森著作的伟大之处。

例如，施米特以理性法和自然法一以贯之的规范性——它单独便可证立真正的应然——来反对凯尔森的实证法的规范性。基础规范主要涉及制宪的事实构成。

（强调为作者所加） [38] 同上注，第72页。处理分离问题的动因可见于凯尔森对革命和通过宪法断裂（Verfassungsbruch）进行的宪法修改的表述。[26]然而，宪法形式出现在这个定义的第二部分，在这个复杂语句结构中唯一的和之后。那么，人们必须这样解释制宪的事实构成这个表达：他指的是满足制宪事实构成的事实。

重要的仅仅是，凯尔森在1928年以实质意义的宪法这个不太运气[35]归类的表达指称的东西，也即处于实证法最高层级的创设规范的规范，是他的宪法概念的实质。这是1928年演讲中的命题只有从层级结构理论出发才能理解宪法的基本概念的准确意义。

由于凯尔森把通过习惯的规范创设也归为创设（ 汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第一版（前注21），第64页），运用前注57引入的符号，赋予规范性的特别的和直接的（汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第233页）基础规范具有下面的形式：(x) ( Sx ∧ Wx →OBx )。[66]只要是（1）而非其他规范被适用，在制宪的事实构成上就没有变化。

在这里，法秩序的层级结构中总体的实证法上最高的层级被称为这个词的实质意义上的宪法。[11] 同上注，第252-253页。

在这里，实质意义上的宪法概念在一个明确的定义中被清楚地限定为规定规范创设的规范： 这里，宪法是在实质意义上理解的，也就是，通过这个词来理解规定一般法规范创设的实证规范。在凯尔森的论断的背后，可以认为：如果一方面实证法的宪法不把习惯当作法创设的事实构成，而另一方面习惯又被判定为习惯法，也是相对于贬损作用的形式的宪法律（汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第233页），那么，基础规范必然被预设。也就是说，形式的/实质的二分的第一种解释意义上的形式的东西和实质的东西对宪法来说都是本质的。[31] 纯粹实质的宪法的对应物本应是纯粹形式的宪法。

第一种变形不仅仅表现在他对实质的违宪性和形式的违宪性的区分。[44] 汉斯?凯尔森：功能，（前注20），第72页。

[27]如果按照字面，应该是被称为基本法的文件，它只有在这个称呼上才与被称为宪法的文件相区别。如果从绝对君主制向议会制共和国的革命性转变成功了，那么对新宪法而言，实际上存在着一个新的制宪事实。

其中，客观性应该有特殊作用，因为，它本身与应然和效力的概念相联系。作为将范畴与时空中的东西联系在一起的规则，图示给范畴带来与客体的联系，因而带来意义（A版第 146页，B版第185页）。